Control Empresarial de los Medios Tecnológicos
CONTROL
DEL CORREO ELECTRONICO Y DE LOS MEDIOS TECNOLOGICOS POR PARTE DE LA EMPRESA
Es tema de
actualidad la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el control
que puede efectuar una empresa respecto a los medios tecnológicos -correo
electrónico u otros- puestos a disposición del trabajador para realizar su
actividad o prestación laboral. En el presente artículo expondremos las
principales conclusiones y/o extremos que, tanto el trabajador como el
empresario, deben de tener en cuenta, tanto para el uso de dichos medios
tecnológicos como para el control de los mismos.-
La puesta a
disposición del empresario de las herramientas informáticas para desarrollar la
actividad laboral puede contravenir derechos individuales constitucionales de
los trabajadores -intimidad, dignidad, secreto de las comunicaciones- a la hora
de efectuar un control sobre el uso de las mismas. De igual forma, dicho
control, que pudiere en determinadas circunstancias ser utilizado para imponer
faltas leves, graves o muy graves, e incluso el despido, amparándose en las
pruebas obtenidas derivadas de dicho control e investigación, pudiere ser
vulnerador de garantías constitucionales personales.
Hace tiempo,
hicimos referencia, a través del artículo “Uso
Laboral del Correo Electrónico” a determinados extremos en relación a cómo
deberían conjugarse los derechos individuales del trabajador y el control del
empresario respecto a la utilización de los programas de comunicación
electrónica, especialmente, el correo electrónico.
Pues bien, tras
la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 7 de octubre de
2013, queremos hacerles llegar un análisis de la misma, dado que es bastante
clarificadora y expone de una forma sencilla, las garantías y, especialmente,
las obligaciones y derechos que ambas partes de una relación laboral -empresario
y trabajador- deben tener en cuenta en el uso y control de los medios
tecnológicos. De igual forma, traeremos a colación la Sentencia del Tribunal
Supremo de fecha 26 de septiembre de 2007, dado que la misma es referente o
inicio de la jurisprudencia en este ámbito.
Cuando comenzamos
a trabajar para una empresa, ésta puede poner a nuestra disposición para llevar
a cabo la actividad laboral herramientas que son propiedad o de las que la empresa
dispone el correspondiente título. Por ejemplo, un ordenador, sea PC de
sobremesa o portátil, una conexión a Internet mediante ADSL, programas
informáticos de correo electrónico, móviles empresariales, etc. Ahora bien,
esta puesta a disposición de las herramientas de trabajo, lleva aparejada la
utilización de las mismas bajo una finalidad: laboral, aunque en la mayoría de
los casos es utilizada, igualmente, para una finalidad personal, consentida o
no, por parte del empresario. Es decir, dichas herramientas o medios
tecnológicos tienen la doble vertiente de utilización: principal, la actividad
laboral y, secundaria o accesoria: personal.
Pero, qué ocurre
cuando el empresario desea efectuar un control sobre dichos medios tecnológicos
o, cuando el trabajador estima que sus derechos y garantías constitucionales o
laborales se han visto afectadas por dicho control. Vamos a efectuar un
desglose, en base a las sentencias relacionadas y, en virtud, de la legislación
laboral, normativa de referencia y, especialmente, la Constitución Española.
Aplicación del Estatuto de Trabajadores
Desde el punto de
vista del Estatuto de los Trabajadores los medios tecnológicos puestos a
disposición del trabajador serían considerados como herramientas de trabajo
pudiendo el empresario adoptar aquellas medidas más oportunas para el control y
vigilancia de la actividad laboral. Pero, éste control es semejante al
establecido y con las mismas limitaciones contempladas en el artículo 18 ET o,
por el contrario, entraría en juego el artículo 20.3 ET.
En múltiples
ocasiones se ha intentado equiparar el registro de un ordenador y/o medio
tecnológico al registro de las taquillas, en cuanto que el medio tecnológico
podría estar condicionado a la existencia de efectos particulares -archivos personales, datos privados,
etc.- Sin embargo, los medios tecnológicos no son considerados como bienes
muebles de los que el trabajador disponga una cesión del derecho de uso sobre
dicho bien, es decir, que la taquilla -artículo 18 ET Sólo podrán realizarse
registros sobre la persona del trabajador, en sus taquillas y efectos
particulares, cuando sean necesarios para la protección del patrimonio
empresarial y del de los demás trabajadores de la empresa, dentro del centro de
trabajo y en horas de trabajo. En su realización se respetará al máximo la
dignidad e intimidad del trabajador y se contará con la asistencia de un
representante legal de los trabajadores o, en su ausencia del centro de
trabajo, de otro trabajador de la empresa, siempre que ello fuera posible-
estaría a disposición del trabajador para su uso personal y, por tanto,
quedaría al margen del poder empresarial del artículo 20.3 ET
El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia
y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones
y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración
debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los
trabajadores disminuidos, en su caso. Por el contrario, el medio
tecnológico es un bien propiedad o titularidad del empresario, el cual se pone
a disposición del trabajador para el desempeño efectivo de su trabajo, de su
producción y, por tanto, sobre el mismo se podrá adoptar aquellas medidas
tendentes a controlar y vigilar qué se hace con él para realizar la actividad
laboral. Si bien, dicha vigilancia y control deben garantizar los derechos y
garantías inherentes a la persona – trabajador: dignidad e intimidad.-
La Sentencia del
Tribunal Supremo establece que los
elementos que definen las garantías y los límites del artículo 18 del Estatuto
de los Trabajadores, no sean aplicables al control de los medios informáticos.
En primer lugar, la necesidad del control de esos medios no tiene que
justificarse por la protección del patrimonio empresarial y de los demás
trabajadores de la empresa, porque la legitimidad de ese control deriva del
carácter de instrumento de producción del objeto sobre el que recae. El
empresario tiene que controlar el uso del ordenador, porque en él se cumple la
prestación laboral y, por tanto, ha de comprobar si su uso se ajusta a las
finalidades que lo justifican, ya que en otro caso estaría retribuyendo como
tiempo de trabajo el dedicado a actividad extralaborales. Tiene que controlar también
los contenidos y resultados de esa prestación […] El control de los ordenadores
se justifica también por la necesidad de coordinar y garantizar la continuidad
de la actividad laboral en los supuestos de ausencias de los trabajadores […]
por la protección del sistema informático de la empresa, que puede verse
afectado negativamente por determinados usos, y por la prevención de
responsabilidades que para la empresa pudieran derivar también algunas formas
ilícitas de uso frente a terceros.
Control y Dignidad: Derecho Empresarial y
Personal. Cómo
Conjugarse
La delimitación
y/o diferenciación de ambos artículos y de ambos bienes -taquilla y medios
tecnológicos- así como la posibilidad de controlar aquellos hay que ponerlos en
relación a la forma de efectuar dicho control, preservando y respetando la
dignidad del trabajador, donde entraríamos en la aplicación de la obtención de
la prueba -Ley de Enjuiciamiento civil y Ley de Procedimiento Laboral-, es
decir, si el control y los resultados obtenidos son nulos por haberse vulnerado
derechos constitucionales del artículo 18.1 CE -intimidad: Se garantiza el derecho al
honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen- y
artículo 18.3 CE -secreto de las comunicaciones: Se garantiza el secreto de
las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas,
salvo resolución judicial.-
La Sentencia del Tribunal Supremo considera que, en el
supuesto de hecho que se enjuiciaba, la finalidad empresarial ha sido diferente
a la inicial, dado que, en un primer momento, la información que obtuvo la
empresa fue producto de una reparación de un ordenador infectado por un virus que
durante el proceso de desinfección se descubrió que existían archivos
temporales de material pornográfico y, en segundo lugar, que dicha información
descubierta, a posteriori fue utilizada como medio de prueba para un
procedimiento laboral. Por tanto, dicha información obtenida había sido
utilizada no respetando las garantías constitucionales del trabajador, puesto
que no había sido informado previamente sobre los recursos que la empresa iba a
destinar a controlar la actividad empresarial.
Por tanto, la
empresa qué ha de efectuar para respetar la dignidad del trabajador en el
control y vigilancia de los medios tecnológicos que pone a su disposición. La
propia Sentencia del Tribunal Supremo es clara y precisa, por lo que
reproducimos el contenido íntegro de la misma en este aspecto: “Por
ello, lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es
establecer previamente las reglas de uso de esos medios -con aplicación de
prohibiciones absolutas o parciales- e informar a los trabajadores de que va a
existir control de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la
corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso
para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso,
sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo,
como la exclusión de determinadas conexiones. De esta forma, si el medio se
utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento
de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse
el control, se ha vulnerado una expectativa razonable de intimidad.”
El empresario,
como hemos indicado en otros artículos, debe poner a disposición del trabajador
qué controles va a adoptar para vigilar la actividad empresarial, qué usos se
permiten y cuáles no, y la forma de proceder a dicha vigilancia y control. Así
mismo, la empresa si está adaptada a la normativa de protección de datos
personales tiene la obligación de disponer del documento o circulares
denominados Funciones y Obligaciones del Personal.
Por tanto, recomendamos, como en todas las auditorías que llevamos a cabo, que se redacte un contrato o norma de cumplimiento interno sobre los usos y prohibiciones, sobre los controles y la forma de realizarlos de los medios tecnológicos propiedad o sobre los que el empresario disponga la titularidad de los mismos y que los mismos estén a disposición de los trabajadores para que, en todo momento, conozcan las directrices que sigue la empresa en temas de control y vigilancia.
Aplicación
de la
Constitución Española
A continuación, procederemos a desgranar, principalmente, qué
ha de respetarse, qué ha de tenerse en cuenta, para no vulnerar los derechos
constitucionales individuales de intimidad y secreto de las comunicaciones en
el ámbito laboral.
La propia Carta
Magna o Constitución y, más concretamente, su artículo 18, garantiza el derecho
fundamental a la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones, salvo
resolución judicial. Según lo expresado, los derechos del empresario se verían
restringidos cuando estos afectan a la esfera privada del trabajador, debiendo
por ello mediar resolución judicial previa para que el empresario pudiese
investigar qué comunicaciones se han llevado a cabo por el trabajador, ya que
en el mismo momento en que el empresario quiera acceder a dichos correos
electrónicos para investigar si se está haciendo un uso indebido de la
herramienta, si está enviado información confidencial, etc., puede que a su vez
encuentre correos electrónicos personales lo que hace que esté invadiendo la
esfera personal del empleado y el despido sería considerado nulo o
improcedente, aunque se verificara que el trabajador enviaba información
confidencial, realizara spam, utilizase la conexión a Internet para descargarse
o reproducir archivos pornográficos o de contenido que pudiere ser ofensivo, etc.
La problemática
con la que nos podemos encontrar es si la empresa descubre que un trabajador
está utilizando el correo electrónico o medios tecnológicos para el envío de
información confidencial de la entidad, la realización de un peritaje o la
revisión de los contenidos de los correos electrónicos o aplicaciones
informáticas sin consentimiento del trabajador, todo ello, sin respetar las
garantías constitucionales y, tras todo ello, se considera o se adopta la
decisión de despedir al trabajador o imponer sanción de suspensión de empleo y
sueldo por faltas graves o muy graves.
Este es el
supuesto de hecho enjuiciado en la Sentencia del Tribunal Constitucional.
- Secreto de las Comunicaciones
El derecho
constitucional a la intimidad es un concepto material, mientras que el derecho
constitucional al secreto de las comunicaciones es un concepto formal. Esto
significa que lo que se pretende proteger en el secreto de las comunicaciones
es el proceso de comunicación en libertad y no tanto el contenido del mensaje.
Lo que se defiende o lo que se pretende proteger es que terceros puedan
interferir, es decir, que la comunicación sea impenetrable.
En el supuesto de
hecho que se enjuicia en la sentencia, el trabajador y el empresario se regían
por el Convenio regulador del sector al que pertenecía la empresa, por lo que
dicho convenio era vinculante a ambos. En dicho convenio se establecía que no
se podían utilizar medios informáticos para fines distintos a los relacionados
con el contenido de la prestación laboral. Dicho incumplimiento estaba
tipificado como infracción leve.
En base a lo
precedente, la remisión de correos electrónicos al margen de la actividad
laboral no podía efectuarse y, a tal efecto, el empresario podía ejercitar la
inspección a través del canal abierto, pudiendo someter a la fiscalización y
control de dicho medio tecnológico. Por lo tanto, dado que estaba establecido
por convenio regulador que no podrían utilizarse los medios tecnológicos
puestos a disposición al margen de la propia prestación laboral, el canal de
comunicación se encontraba abierto y, por tanto, el control y vigilancia del
correo electrónico no vulneraba el artículo 18.3 CE.
- Intimidad
Supone preservar
nuestro espacio reservado. Lo que garantiza el artículo 18.1 CE es el secreto de nuestra propia esfera de
vida personal, excluyendo que sean los terceros, particulares o poderes
públicos, los que delimiten los contornos de nuestra vida privada.
Pero el derecho a
la intimidad no es absoluto, pudiendo ver cedidas dichas garantías, en virtud
de intereses constitucionalmente relevantes, siempre y cuando el límite de esa
necesidad sea, como así dice la reiterada jurisprudencia, relevante. Esto
significa que, en cada caso, habrá que analizar las necesidades que pudieren
ver limitado esa garantía absoluta de intimidad.
Cómo conocer si
una medida adoptada, en este caso por una empresa para controlar y vigilar los
medios tecnológicos, es necesaria y pudiere minimizar la garantía absoluta de
intimidad. El Tribunal Constitucional determina que: “para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental
supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres
siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir
el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el
sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal
propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma
es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas
para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en
conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)”. Esta doctrina
jurisprudencial ha de entenderse, de igual manera que la doctrina establecida
por el Tribunal Supremo, es decir, que toda medida fiscalizadora en cuanto a
vigilancia y control del empresario de los medios tecnológicos ha de regirse
por el principio de proporcionalidad: idoneidad, necesidad y proporcionalidad
estricta.
Conclusión
Tanto el
empresario como el trabajador tienen reconocidos en su esfera determinados
derechos y obligaciones que han de equilibrarse. El trabajador mantiene
indemnes sus derechos constitucionales, aún en la esfera laboral, su garantía
de dignidad -intimidad y secreto de las comunicaciones.- Pero dichos derechos y
garantías pueden verse limitados por derechos constitucionales relevantes, en
este caso, por la fiscalización del empresario de los medios tecnológicos que
pone a disposición del trabajador para prestar su actividad laboral. Sin
embargo, para que pueda operar la disminución de derechos individuales
constitucionales, el empresario ha de informar a los trabajadores de las
medidas que llevará a cabo en dicho derecho fiscalizador, así como de las
prohibiciones del uso de los medios tecnológicos. Todo ello, siempre,
respetando la dignidad de las personas.
Teniendo en
cuenta lo expuesto anteriormente, se hará necesario dejar asentadas ciertas
bases entre el trabajador y la empresa, entre las que destacamos:
- Contrato de confidencialidad en caso que acceda a
información sensible de la empresa, donde se expongan las responsabilidades.
- Comunicaciones internas en las que se informe al
trabajador del uso de las herramientas de trabajo. Dicha comunicación interna puede
tomar forma en las Funciones y Obligaciones el Personal, o a través de
comunicaciones individuales, recomendando guardar los log de lectura o la firma
de la comunicación si se ha hecho por escrito y, en su caso, el recibí de
entrega. En dichas comunicaciones se sugiere incorporar algunas directrices:
contraseñas, uso del correo electrónico, Messenger, auditorias que se realicen
de las herramientas de trabajo, etc. Dichas directrices o normas pudieren estar
siempre disponibles en el ordenador o en acceso del personal laboral.
- La normativa de protección de datos de obligatorio
cumplimiento para todas las empresas o personas que traten datos personales
fuera del ámbito doméstico, deberán así mismo tener un Documento de Seguridad
donde se especifiquen las medidas de seguridad que se llevan a cabo tanto en
soporte papel como automatizado, debiendo anexar a dicho documento las
Funciones y Obligaciones del Personal.
- En caso de que fuera necesaria la investigación del
sistema informático utilizado por un trabajador, se hará necesario preservar la
dignidad del trabajador en función o acorde a las medidas preventivas e
informativas que hayamos llevado a cabo, obteniendo la información de una forma
proporcional, objetiva y necesaria.