Recomendaciones Prevención Blanqueo de Capitales
Blanqueo
de Capitales[1]
Introducción
La normativa española en materia de
prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo
(PBC/FT), en línea con los estándares internacionales sobre la materia, ha
venido estableciendo la necesidad de que los sujetos obligados al cumplimiento
de la misma cuenten con procedimientos y órganos de prevención adecuados.
En esta línea, el artículo 26 de la Ley
10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del
terrorismo establece, con las excepciones que se determinen reglamentariamente,
una serie de obligaciones de control interno a los sujetos obligados. Entre
estas obligaciones están la de aprobar y aplicar políticas y procedimientos de
prevención, la de establecer órganos adecuados de control interno responsables de
la aplicación de aquéllos y la de aprobar un manual de prevención.
Muchos y muy variados son los sujetos
obligados así considerados en el artículo 2 de la Ley 10/2010. El grado de
exposición al riesgo, el diferente sector de actividad en el que operan, las
distintas posibilidades de introducción de fondos en el sistema legal en
función de la actividad realizada, en definitiva el riesgo de los sujetos
obligados ante el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo es muy
diferente. Cuanto mayor es el riesgo, mayor debería ser el grado de
sensibilización de los sujetos obligados, y mayores los mecanismos de control y
los resortes de prevención que deberían tener para llevar a cabo una efectiva
prevención.
Sujetos
obligados
–
Las
entidades de crédito.
–
Las
entidades aseguradoras autorizadas para operar en el ramo de vida y los
corredores de seguros cuando actúen en relación con seguros de vida u otros
servicios relacionados con inversiones, con las excepciones que se establezcan
reglamentariamente.
–
Las
empresas de servicios de inversión.
–
Las
sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva y las sociedades de
inversión cuya gestión no esté encomendada a una sociedad gestora.
–
Las
entidades gestoras de fondos de pensiones.
–
Las
sociedades gestoras de entidades de capital-riesgo y las sociedades de
capital-riesgo cuya gestión no esté encomendada a una sociedad gestora.
–
Las
sociedades de garantía recíproca.
–
Las
entidades de pago.
–
Las
personas que ejerzan profesionalmente actividades de cambio de moneda.
–
Los
servicios postales respecto de las actividades de giro o transferencia.
–
Las
personas dedicadas profesionalmente a la intermediación en la concesión de
préstamos o créditos, así como las personas que, sin haber obtenido
autorización como establecimientos financieros de crédito, desarrollen
profesionalmente alguna de las actividades a que se refiere la Disposición
adicional primera de la Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la
legislación española en materia de Entidades de Crédito a la Segunda Directiva
de Coordinación Bancaria y se introducen otras modificaciones relativas al
Sistema Financiero.
–
Los
promotores inmobiliarios y quienes ejerzan profesionalmente actividades de
agencia, comisión o intermediación en la compraventa de bienes inmuebles.
–
Los
auditores de cuentas, contables externos o asesores fiscales.
–
Los
notarios y los registradores de la propiedad, mercantiles y de bienes muebles.
–
Los
abogados, procuradores u otros profesionales independientes cuando participen
en la concepción, realización o asesoramiento de operaciones por cuenta de
clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades
comerciales, la gestión de fondos, valores u otros activos, la apertura o
gestión de cuentas corrientes, cuentas de ahorros o cuentas de valores, la
organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento
o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de
fideicomisos («trusts»), sociedades o estructuras análogas, o cuando actúen por
cuenta de clientes en cualquier operación financiera o inmobiliaria.
–
Las
personas que con carácter profesional y con arreglo a la normativa específica
que en cada caso sea aplicable presten los siguientes servicios a terceros:
constituir sociedades u otras personas jurídicas; ejercer funciones de
dirección o secretaría de una sociedad, socio de una asociación o funciones
similares en relación con otras personas jurídicas o disponer que otra persona
ejerza dichas funciones; facilitar un domicilio social o una dirección
comercial, postal, administrativa y otros servicios afines a una sociedad, una
asociación o cualquier otro instrumento o persona jurídicos; ejercer funciones
de fideicomisario en un fideicomiso («trust») expreso o instrumento jurídico similar
o disponer que otra persona ejerza dichas funciones; o ejercer funciones de
accionista por cuenta de otra persona, exceptuando las sociedades que coticen
en un mercado regulado y estén sujetas a requisitos de información conformes
con el derecho comunitario o a normas internacionales equivalentes, o disponer
que otra persona ejerza dichas funciones.
–
Los
casinos de juego.
–
Las
personas que comercien profesionalmente con joyas, piedras o metales preciosos.
–
Las
personas que comercien profesionalmente con objetos de arte o antigüedades.
–
Las
personas que ejerzan profesionalmente las actividades a que se refiere el
artículo 1 de la Ley 43/2007, de 13 de diciembre, de protección de los
consumidores en la contratación de bienes con oferta de restitución del precio.
–
Las
personas que ejerzan actividades de depósito, custodia o transporte profesional
de fondos o medios de pago.
–
Las
personas responsables de la gestión, explotación y comercialización de loterías
u otros juegos de azar respecto de las operaciones de pago de premios.
–
Las
personas físicas que realicen movimientos de medios de pago, en los términos
establecidos en el artículo 34.
–
Las
personas que comercien profesionalmente con bienes, en los términos
establecidos en el artículo 38.
–
Las
fundaciones y asociaciones, en los términos establecidos en el artículo 39.
–
Los
gestores de sistemas de pago y de compensación y liquidación de valores y
productos financieros derivados, así como los gestores de tarjetas de crédito o
débito emitidas por otras entidades, en los términos establecidos en el
artículo 40.
–
Se
entenderán sujetas a la presente Ley las personas o entidades no residentes
que, a través de sucursales o agentes o mediante prestación de servicios sin
establecimiento permanente, desarrollen en España actividades de igual
naturaleza a las de las personas o entidades citadas en los párrafos
anteriores.
El primer requisito para que los sujetos
obligados puedan realizar una buena tarea de prevención es ser conscientes de
su propio riesgo. Por ello, es clara, la necesidad para todos los sujetos
obligados de elaborar un “informe de
autoevaluación del riesgo.” No se trata de un informe técnico de
prevención, sino de un informe práctico y adaptado a la realidad de la
actividad que lleve a cabo cada sujeto obligado, que actuará como radiografía
del negocio desde la perspectiva de la prevención del blanqueo. La utilización
de esta perspectiva servirá para identificar los riesgos de que alguien pueda
aprovechar la actividad realizada por el sujeto obligado para introducir, mover
u ocultar fondos de procedencia sospechosa. Nadie conoce mejor los riesgos de
cada negocio que el que lo lleva a cabo. Hay que partir de la base de que
quienes se dedican profesionalmente a una actividad son capaces de discernir lo
que es normal de aquello que tiene unos elementos extraños.
Cada tipo de sujeto obligado tendrá que hacer
una adaptación a su caso concreto. El riesgo viene marcado por
aspectos cuantitativos y cualitativos, ambos muy vinculados al tipo de
actividad realizada por el sujeto obligado. En consecuencia las estructuras,
los procedimientos de control interno, herramientas y recursos a emplear en la
prevención por parte de los distintos sujetos obligados deberán adaptarse a
este distinto riesgo.
Los pilares de la prevención
del BC/FT, que son las medidas de diligencia debida incluidas en los artículos
3 a 7 de la Ley (identificación del titular formal y real, así como el
conocimiento de la actividad del mismo, que incluirá conocer el origen de los
fondos con los que el cliente trata de operar con el sujeto obligado), están
amparados por la aplicación del enfoque riesgo.
Igualmente las medidas de
control interno contenidas en el artículo 26 de la Ley y que tienen que
establecer y tener en uso los sujetos obligados, deberán atenerse al distinto
grado de riesgo de los mismos. En este sentido, el propio artículo 26 contempla
el hecho de que reglamentariamente se determinen excepciones a la obligación
genérica de aprobar y aplicar políticas y procedimientos de prevención, incluyendo
la de tener una política expresa de admisión de clientes, la de comunicación al
Servicio Ejecutivo de la propuesta de nombramiento de representante ante el
mismo, la aprobación de un manual, y la constitución de una unidad técnica de
prevención.
El objetivo de la adaptación a la BC/FT es
precisamente facilitar a los sujetos obligados el cumplimiento de la obligación
de disponer de políticas, procedimientos y manuales adecuados en materia de
prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.
Marco normativo
El artículo 26 de la Ley
10/2010 establece, en su apartado 1, que los sujetos obligados al
cumplimiento de la misma, con las excepciones que se determinen
reglamentariamente, aprobarán por escrito y aplicarán políticas y procedimientos
adecuados en materia de diligencia debida, información, conservación de
documentos, control interno, evaluación y gestión de riesgos, garantía del
cumplimiento de las disposiciones pertinentes y comunicación, con objeto de
prevenir e impedir operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales o la
financiación del terrorismo.
El citado artículo establece
también en su apartado 3 que los sujetos obligados, con las excepciones
que se determinen reglamentariamente, deberán aprobar un manual adecuado de
prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, que
se mantendrá actualizado, con información completa sobre las medidas de control
interno referidas en dicho artículo.
Asimismo, el artículo
45.4.i) de la Ley 10/2010, atribuye al Servicio Ejecutivo de la Comisión la
función de informar, con las excepciones que se determinen
reglamentariamente, en los procedimientos de creación de entidades financieras
sobre la adecuación de las medidas de control interno previstas en el programa
de actividades.
Por otra parte, la Ley
5/2009, de 29 de junio, para la reforma del régimen de participaciones
significativas en entidades de crédito, empresas de servicios de inversión, y
entidades aseguradoras, establece que los supervisores sectoriales (Banco de
España, Comisión Nacional del Mercado de Valores y Dirección General de Seguros
y Fondos de Pensiones) deberán solicitar, en los procedimientos relacionados
con la adquisición de participaciones significativas, un informe al Servicio
Ejecutivo de la Comisión de valoración de la inexistencia de indicios
razonables de que con la adquisición propuesta se estén efectuando, se han
efectuado o intentado efectuar operaciones de blanqueo de capitales o de
financiación del terrorismo, o a que pueda aumentar el riesgo de que se
efectúen tales operaciones.
Las políticas, procedimientos y manuales
establecidos por los sujetos obligados en materia de PBC/FT están sujetos, en
cualquier caso, a su implantación efectiva y a la adaptación a la actividad que
en la práctica lleve a cabo el sujeto obligado, así como a la posterior
comprobación por el Servicio Ejecutivo de la Comisión en el ejercicio de sus
funciones de supervisión.
Principales
obligaciones de los sujetos obligados
1. Los sujetos obligados desarrollarán sus
procedimientos en materia de prevención en función del riesgo de BC/FT inherente a
su actividad y forma de operar: naturaleza de la actividad llevada a cabo por
el propio sujeto obligado, al sector en el que se ubica, a su tamaño relativo,
a los usos y costumbres del negocio, a su tipo de clientela, al manejo o no de
efectivo, al área geográfica donde opera, etc.
2. Los sujetos obligados deben elaborar un
documento o informe en el que describan y evalúen su exposición al riesgo de
BC/FT.
Con objeto de alcanzar una correcta apreciación y entendimiento del riesgo ante
el BC/FT, los sujetos obligados deben elaborar un documento o informe,
eminentemente práctico y adaptado al negocio que desarrollen, en el que
describan y evalúen su exposición al riesgo de BC/FT en relación con su
actividad. Dicho informe, que actuará como una radiografía del negocio desde el
punto de vista de PBC/FT, identificará los elementos de riesgo que en materia
de BC/FT puedan afectar al negocio que desarrolla el sujeto obligado. Este
informe de evaluación del riesgo ante el blanqueo de capitales y la
financiación del terrorismo estará a disposición del Servicio Ejecutivo de la
Comisión.
3. La alta dirección o administración debe
conocer los riesgos de BC/FT y asegurar que se toman las medidas necesarias
para mitigar dichos riesgos. La alta dirección del sujeto obligado es la
responsable de las políticas y medidas en materia de PBC/FT implantadas para
gestionar el riesgo de BC/FT. Esto implica que debe conocer los riesgos de
BC/FT a los que el sujeto obligado se encuentra expuesto y asegurar que se
toman las medidas necesarias para mitigar de forma efectiva dichos riesgos. Por
tanto, la alta dirección del sujeto obligado debe participar activamente en el
sistema de prevención implantado.
4. Los procedimientos de prevención del sujeto
obligado deben ser aprobados por órgano o persona de la alta dirección. La alta dirección de
los sujetos obligados debe implicarse en las labores de PBC/FT, por lo que las
políticas, procedimientos y manuales elaborados, desarrollados y aplicados en
relación con dicha materia, independientemente del tamaño o volumen de negocio del
sujeto obligado, deben ser aprobados por un órgano o persona de la alta
dirección del mismo.
5. Los procedimientos de prevención deben estar
dirigidos a la detección anticipada de posibles clientes u operaciones de
riesgo.
Los sujetos obligados deben tener en cuenta que la mejor forma de combatir el
BC/FT es impedir de forma previa la realización de operaciones asociadas a
dichas actividades, esto es, implantar los procedimientos de prevención
adecuados que les permitan anticiparse a la ejecución de las mismas. Es por
ello que el desarrollo y aplicación de los procedimientos de prevención no debe
enfocarse exclusivamente en la capacidad para detectar, analizar y comunicar la
operativa con indicios, una vez que esta ya ha traspasado el primer filtro del sujeto
obligado, sino que también debe estar dirigido a la detección anticipada de
posibles clientes u operaciones de riesgo (ej. medidas de diligencia debida, de
control y organización interna, formación, etc.) con el fin de impedir su
ejecución.
6. La alta dirección debe velar para que cuenten
con los medios necesarios. La alta dirección debe velar para que se cuenten
con los recursos técnicos y humanos necesarios para llevar a cabo su función de
prevención, lo que incluirá una evaluación continua del funcionamiento del
sistema de prevención y de su efectividad.
7. Los sujetos obligados tendrán que establecer
un cauce o procedimiento ágil de comunicación entre sus órganos de
prevención y las unidades de negocio. Los órganos de prevención comunicarán a
las unidades de negocio aquellas tipologías de operaciones que no deben ser
aceptadas o ejecutadas por presentar patrones y elementos de riesgo comunes con
otras operaciones que ya hayan sido calificadas previamente como operaciones
con indicios o relacionadas con el BC/FT.
8. Los protocolos de prevención deben aplicarse
a todos los clientes, operaciones y ámbitos de negocio del sujeto obligado sin
excepción.
Ningún cliente, operación o ámbito de negocio del sujeto obligado puede quedar
excluido del ámbito de la prevención, incluidas, y de forma especial, aquellas
operaciones que no se originen o ejecuten a través de los canales habituales de
negocio (ej. operaciones corporativas o puntuales, relacionadas con clientes
especiales de banca privada, ventas de inmuebles, ventas de cartera de
créditos, etc.).
9. Los procedimientos implantados deben estar
totalmente adaptados al negocio y actividades que desarrolle el sujeto obligado. Implica que los
procedimientos, manuales y aplicaciones informáticas utilizadas, deben estar
totalmente adaptados al negocio concreto que lleve a cabo el sujeto obligado y
a las distintas actividades que realice, así como a los productos y servicios
que ofrezca o comercialice, a los diferentes mercados en los que opere, y a los
clientes, proveedores, intermediarios, inversores y agentes con los que se
relacione.
10. Los procedimientos de prevención deben
basarse en la determinación del titular real, el conocimiento del origen de los
fondos, y la coherencia de la operativa realizada. Con carácter previo
al establecimiento de la relación de negocios, deberá solicitarse y obtenerse
toda la documentación e información apropiada al caso concreto en función del
riesgo presentado.
11. Los sujetos obligados deben asimismo, en
función del riesgo, realizar un seguimiento reforzado y aplicar medidas de
prevención adicionales respecto de las operaciones realizadas con nuevos
clientes, agentes, corresponsales, etc.; así como respecto de las operaciones
que impliquen la utilización de productos o la prestación de servicios
novedosos que no hayan sido ofrecidos anteriormente por el propio sujeto
obligado. Dichas medidas implicarán el mantener a los mismos en seguimiento
especial desde el establecimiento de la nueva relación de negocios o desde el
comienzo de la prestación de nuevos servicios o productos, y durante un periodo
que sea considerado razonable por el sujeto obligado, con objeto de verificar
la coherencia de la actividad realizada con el conocimiento que se tenga sobre
dicho cliente, agente, corresponsal, etc. Igualmente, deberán realizar con
carácter previo a la incorporación de productos, prestación de servicios,
entrada en mercados o establecimiento de líneas de negocio novedosas, un
análisis previo del riesgo e impacto que, en materia de BC/FT, dichos nuevos
productos, servicios, mercados o negocios puedan implicar.
12. Las medidas de prevención que los sujetos
obligados elaboren, desarrollen y apliquen, deben ajustarse a la realidad
operativa
de los mismos en cada momento y no ser una mera transcripción o copia de las
obligaciones genéricas contenidas en la normativa vigente. No pueden
considerarse adecuados aquellas políticas, procedimientos y manuales que no se
ajusten a la realidad operativa del sujeto, así como tampoco aquellos que se
limiten a enumerar sus obligaciones en materia de prevención sin especificar la
forma en que se dará cumplimiento práctico y efectivo a cada una de dichas
obligaciones.
13. Los revisores externos al sistema de
prevención expresarán una opinión razonada sobre la efectividad del sistema en
general y sobre las mejoras o rectificaciones necesarias. En sus informes no
deben limitarse a describir el funcionamiento de dicho sistema o a valorar
individualmente los procedimientos existentes, sino que expresarán una opinión
razonada sobre la efectividad del sistema en general y sobre las mejoras o
rectificaciones necesarias. Para ello, deberán realizar las muestras que
establece la Orden EHA 2444/2007, de 31 de julio, y las adicionales que
consideren adecuadas para sustentar su opinión, que en todo caso abarcarán una
evaluación de las medidas de diligencia debida establecidas, la gestión de las
alertas de prevención, el proceso de análisis especial y la motivación de las
decisiones adoptadas.
14. Los sujetos obligados deben llevar un
registro de las actualizaciones efectuadas en sus procedimientos. Para facilitar el
seguimiento de los cambios que se vayan incorporando en el manual donde se
recojan las medidas de prevención, los sujetos obligados deberán llevar un
registro de las sucesivas actualizaciones realizadas, registro en el que se
detallarán las modificaciones llevadas a cabo, las causas que motivan dichos
cambios, así como las fechas en las que se han llevado a cabo los mismos.
15. El Servicio Ejecutivo podrá, cuando considere
oportuno, revisar la adecuación de los procedimientos de los sujetos obligados
y su implantación práctica.
Principales sanciones
por incumplimiento BC/FT
Sanciones por infracciones muy graves
–
Multa
cuyo importe mínimo será de 150.000 euros y cuyo importe máximo podrá ascender hasta
la mayor de las siguientes cifras: el 5 por ciento del patrimonio neto del
sujeto obligado, el duplo del contenido económico de la operación, o 1.500.000
euros.
–
Tratándose
de entidades sujetas a autorización administrativa para operar, la revocación
de ésta.
–
Se
podrán imponer una o varias de las siguientes sanciones a quienes, ejerciendo
en él mismos cargos de administración o dirección, fueran responsables de la
infracción:
§ Multa a cada uno de ellos por importe de
entre 60.000 y 600.000 euros.
§ Separación del cargo, con inhabilitación
para ejercer cargos de administración o dirección en la misma entidad por un
plazo máximo de diez años.
§ Separación del cargo, con inhabilitación
para ejercer cargos de administración o dirección en cualquier entidad de las
sujetas a esta Ley por un plazo máximo de diez años.
Sanciones por infracciones graves
–
Multa
cuyo importe mínimo será de 60.001 euros y cuyo importe máximo podrá ascender
hasta la mayor de las siguientes cifras: el 1 por ciento del patrimonio neto
del sujeto obligado, el tanto del contenido económico de la operación, más un
50 por ciento, o 150.000 euros.
–
Se
podrán imponer una o varias de las siguientes sanciones a quienes, ejerciendo
en él mismos cargos de administración o dirección, fueran responsables de la
infracción:
· Multa a cada uno de ellos por un importe
mínimo de 3.000 euros y máximo de hasta 60.000 euros.
· Suspensión temporal en el cargo por plazo
no superior a un año.
· En el
caso de incumplimiento de la obligación de declaración establecida en el
artículo 34 se impondrá la sanción de multa cuyo importe mínimo será de 600
euros y cuyo importe máximo podrá ascender hasta el duplo del valor de los
medios de pago empleados.
Sanciones por infracciones leves
–
Multa por importe de hasta 60.000 euros.
[1] Fuente: Informe de Recomendaciones del Servicio Ejecutivo de
Prevención de Blanqueo de Capitales -SEPBLAC-