Reforma de la Ley de Propiedad Intelectual. La “Tasa Google”
Tanto el caso de Google
News como en otros supuestos como el press-clipping, ambos están basados en la
limitación de la cita o reseña del artículo 32 TRLPI. Cita y reseña establecida
como límite en la Directiva 2001/29/CE, de 22 de mayo, concretamente, en su
artículo 5.3, la cual debe respetar lo que se conoce como regla de los tres pasos incluida en el Convenio de Berna para la
Protección de las Obras Literarias y Artísticas, el cual establece que se encuentre dentro de los casos en los que
se puede establecer, no atenta contra la normal explotación de las
publicaciones y no causa un perjuicio injustificado a los intereses legítimos
de los editores. Así mismo, el límite establecido en la Directiva es
facultativo, pudiendo los Estados legislar, tanto la reproducción como la
comunicación pública. La reforma de la Ley de Propiedad Intelectual y su
principal repercusión viene originada por el artículo 32.2 TRLPI, el denominado
artículo “Tasa Google.” De ese precepto cabe destacar una serie de extremos:
- La
referencia a la expresión “puesta a
disposición del público” o comúnmente conocida como comunicación pública,
definida en el artículo 20.2 i) TRLPI “La
puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o
inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el
lugar y en el momento que elija.” En este sentido, la propia aplicación de
dicho precepto nace viciada, dada la reciente Sentencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea en el caso C-466/12 ante una cuestión prejudicial
planteada respecto a la interpretación del artículo 3 apartado 1 de la
Directiva 2011/29/CE. Dicha sentencia establece que enlazar contenidos
publicados en periódico no supone una vulneración de los derechos de autor,
siempre que la comunicación no varíe o modifique al público al que iba dirigido
la primera de las publicaciones. Traducido a la actualidad, significa que, si
la empresa editora publica un artículo, un vídeo en Internet, los destinatarios
son todo el público, por lo que un tercero que enlaza a dicho contenido no
necesitará autorización del autor/es originarios. Supongamos el ejemplo de una
noticia o vídeo de un contenido que se puede visualizar en streaming sin
restricciones de acceso, un tercero podría enlazar a dicho vídeo de la noticia,
pero deberá hacerlo bajo las premisas establecidas de visualización, en este
caso streaming y no descarga, y podrá dirigirla a todo el público, dado que el
periódico de origen no ha puesto restricciones.
- La
referencia a “prestadores de servicios
electrónicos de agregación de contenidos de fragmentos no significativos de
contenidos.” Esta referencia, la cual, en ningún momento, la Ley aclara qué
es -no existe definición- y, por lo tanto, da lugar a muchas interpretaciones,
podría entenderse separando de dicha referencia varios aspectos: por un lado, “prestador de servicios electrónicos”, teniendo
que acudir a la definición que efectúa la Ley de Servicios de la Sociedad de la
Información y Comercio Electrónico y, por tanto, englobando, a toda aquella
persona física o jurídica que proporciona un servicio
de la sociedad de la información, entendiéndose por servicio de la sociedad de
la información todo
servicio prestado normalmente a título oneroso, a distancia, por vía
electrónica y a petición individual del destinatario,
incluyéndose, igualmente, los denominados servicios de intermediación. Se
englobaría no sólo Internet sino aplicaciones móviles que se nutren de la
tecnología de agregación. El segundo aspecto complementario, es la actividad o
servicio que efectúa el prestador de servicio electrónico, “de agregación de contenidos”, debiendo suponer que, por
contenidos se encontrarían incluidos todo lo que es susceptible de protección,
por parte de la Ley de Propiedad Intelectual, incluidas las bases de datos. Como
tercer aspecto, que dicho prestador de servicios electrónicos cuya actividad
fuere la agregación de contenidos, pero en la modalidad “de fragmentos no significativos de contenidos”, pudiéndose
entender por dicho concepto, la comunicación parcial del contenido de la fuente
original, pero puede interpretase de muchas formas, como por ejemplo, qué se
entiende por “no significativos”,
pudiéndose entender por dicho término aquel fragmento que no da a conocer con
precisión el contenido original y, si seguimos esta interpretación, el
prestador de servicio de agregación que comunica el título de la noticia no
estaría efectuando un fragmento no significativo del contenido. Así mismo, si
un agregador comunica toda la noticia no estaríamos en dicho supuesto.
- Los
contendidos agregados de fragmentos no significativos de contenidos deben haber
sido divulgados en “publicaciones
periódicas o en sitios Web de actualización periódica” y éstos deben tener
una “finalidad informativa o de creación
de opinión pública o de entretenimiento.”
- Estos
tres extremos en su conjunto, no
precisan autorización del autor, en este caso, de los editores de los
periódicos, pero sí del pago de una
remuneración bajo la modalidad de compensación equitativa, la cual
es irrenunciable, principal
foco de “hostilidades”, dado que no
se permite al editor o autor llegar a un acuerdo, es algo impositivo, pudiendo
contravenir la facultad de negociación y acuerdo establecido en la Directiva
2001/29/CE.
- El
último inciso del primer párrafo del artículo 32.2 TRLPI dice “en cualquier caso, la puesta a disposición
del público por terceros de cualquier imagen, obra fotográfica o mera
fotografía divulgada en publicaciones periódicas o en sitios Web de
actualización periódica estará sujeta a autorización.” Este inciso hay que
ponerlo en relación con el primer extremo referido y en la causa de la
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
En resumen, en base
al artículo 32.2 TRLPI primer párrafo, y en relación a Google News, entiendo
que no es aplicable, otra cosa es que Google News se haya tirado a la piscina
por si “el árbitro cuela y pita”, en el sentido de cerrar el servicio. Y creo
que, además de no ser aplicable por los aspectos referidos, también pudiere
entrar en juego la protección de bases de datos o protección de lo que se
denomina “vigilancia tecnológica” la
cual parametriza información y muestra ésta bajo los parámetros insertados,
porque, qué hace realmente Google News: Ordenar, mostrar resultados bajo una
serie de algoritmos o parametrización de información, mostrada al público por
ámbitos geográficos o de actualidad. Podríamos decir que el servicio de Google
News es un servicio basado en una base de datos que reutiliza información, la
parametriza y la muestra para su utilización por los usuarios, teniendo en
cuenta que no muestra publicidad y que dicha base de datos tiene un fin
informativo. Y dicha parametrización la efectúa de las propias fuentes
originarias las cuales no han puesto trabas a su indexación, es decir, a la
recogida de la fuente, que podríamos calificar dicho permiso como que no han
puesto trabas a ser suministrado el algoritmo inserto en el código fuente del
que se nutre la base de datos.
Por otra parte, el
disponer el medio de tecnología basada en RSS es como permitir o autorizar a la
reproducción y puesta a disposición mediante dicha agregación, posibilitando el
título y el enlace al origen.
Por otra parte, el artículo
32.2 TRLPI ha querido “minimizar” las consecuencias de: “te quito, pero te doy o no me meto” en los prestadores de servicio
de búsqueda. “Sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior,
la puesta a disposición del público por parte de prestadores de servicios que
faciliten instrumentos de búsqueda de palabras aisladas incluidas en los
contenidos referidos en el párrafo anterior no estará sujeta a autorización ni
compensación equitativa siempre que tal puesta a disposición del público se produzca
sin finalidad comercial propia y se realice estrictamente circunscrita a lo
imprescindible para ofrecer resultados de búsqueda en respuesta a consultas
previamente formuladas por un usuario al buscador y siempre que la puesta a
disposición del público incluya un enlace a la página de origen de los
contenidos.”
Esto
respecto a Google News y otros prestadores de servicios similares, teniendo en
cuenta que la reforma de la Ley regula la puesta a disposición no la
reproducción. Dicha reforma puede afectar a apps que se nutren a través de su
tecnología de la información facilitada por Google News o servicios como el de
Flipboard.
Otro
tema diferentes es en relación a las actividades de press-clipping, cuyos
responsables efectúan una puesta a disposición de los usuarios de las portadas o
contenidos -revista de prensas- de los principales periódicos impresos,
pudiendo calificar su actividad como press-clipping o revista de portadas de
prensa. Este supuesto es diferente al de Google News, dado que ya se encontraba
recogido en el artículo 32.1 TRLPI el de cita o reseña.
Mi
humilde opinión es que la puesta a disposición del público de una portada que
aparece divulgada en un medio de comunicación, dirigida a cualquier persona del
mundo, en la que, supuestamente, el medio permite compartir la misma a través
de diferentes aplicaciones de medios sociales, siendo, en este caso, el
prestador de servicios quien dispone de la misma con enlace directo a la fuente
del periódico, podría entenderse amparada en la excepción de la cita y reseña.
Ahora bien, la actividad estaría más en relación al clipping que a la
agregación, es decir, dentro del apartado 1 del artículo 32, entiendo que
pudiere el editor requerirle para percibir una remuneración equitativa y, en
caso de no haberla autorizado, no encontrará dicha actividad amparo en dicho
límite. Ahora bien, dicha actividad pudiere ampliarse respecto a aplicaciones para
móvil y la posibilidad de permitir, no sólo la visualización de las portadas,
sino de las diferentes fuentes RSS y los tweets de dicho medio.
De
todo esto, se deriva que, tanto en uno como en otro caso, estamos ante la
limitación de cita y reseña, que dentro de la misma, habría que ponderar la
regla de los tres pasos del Convenio de Berna, así como la reciente Sentencia
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea respecto a la comunicación de
contenidos ya divulgados y comunicados públicamente. Así mismo, la puesta a
disposición de los medios editores de la tecnología de agregación y de la
reproducción de los contenidos para su enlazamiento o agregación en medios
sociales o aplicaciones que utilizan dicha tecnología, todo ello, en
contraposición con el software y la base de datos titularidad e, igualmente,
protegida por derechos de autor -sui generis.- De esta relación, podríamos
pensar que la plataforma paper.li, la cual permite la elaboración de un
periódico en base a la indexación, agregación y puesta a disposición del
público de fragmentos de contenidos que enlazan a la fuente original, también
estaría aglutinada en la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual. De todo
ello, se pudiere desprender que la puesta a disposición de información está
entredicho o pudiere llevar a pensar que está en manos de monopolios u
oligopolios de medios de comunicación editoriales, los cuales están legitimados
conforme a derecho a solicitar una contraprestación por los derechos de
propiedad intelectual por los contenidos que generan, pero dichos contenidos
qué ámbito de aplicación disponen y, especialmente, qué ámbito temporal puede
tener una noticia publicada hoy y, supuestamente, extinguida de relevancia o
siendo hemeroteca mañana, restringiéndose el acceso a la misma o, más
significativo, restringiendo la posibilidad de acceder a ella por otros medios.
Así mismo, la calificación establecida por el artículo 32.2 TRLPI en cuanto a
ser un derecho irrenunciable de los autores o editores pudiere contravenir la
posibilidad establecida por la Directiva Europea en cuanto a la posibilidad de
llegar a acuerdo entre las partes implicadas.
Así
mismo, hay que tener en cuenta los medios digitales basados en contenidos Creative
Commons que permiten, en base a la licencia que estimen, la reproducción,
distribución, transformación y comunicación pública de los contenidos editados,
siendo parte pasiva pero esencial del contenido de la reforma de propiedad
intelectual.
En
conclusión a los dos supuestos planteados, ambos podrían estar encuadrados en
el límite de cita y reseña, siendo Google News encuadrado en el artículo 32.2 TRLPI
y las revistas de prensa o portada en el artículo 32.1 TRLPI, pudiendo
considerar que en el primer caso, no tiene sentido de aplicación en cuanto a la
comunicación pública y sí en la reproducción, y en cuanto al press-clipping, su
actividad puede ser considerada comercial y dentro de la actividad del referido
clipping, pudiéndole exigir remuneración equitativa el medio editorial, si
bien, como he comentado, muchas veces los propios editores permiten que sus
contenidos sean compartidos en diferentes modalidades de explotación por
terceros, sean éstos prestadores de servicios electrónicos o que efectúan
servicios de intermediación, indistintamente de la tecnología utilizada para
disponer públicamente de aquellos.
No
nos olvidemos que algo deberían decir los anunciantes al beneficiarse,
supuestamente, y sin pago previo, de la visualización de la publicidad que se
inserta en la fuente de origen, dado que la puesta a disposición, agregación,
indexación repercute en el impacto de los usuarios y posibles consumidores de
aquella.
Mucho
que decir, mucho que opinar, mucho que negociar, muchas fichas que mover, en un
ámbito donde la complejidad del mismo y la tecnología asociada como medio
transmisor hace que debiera replantearse muchos conceptos.