El censo promocional. Ese gran desconocido.
El
censo promocional, cuyo tratamiento es especialmente llamativo, dada la "importancia" que la propia
Ley Orgánica de Protección de Datos Personales le dedica al ser desarrollado
por un artículo detallado respecto al tratamiento de dicha fuente de acceso al
público, tal y como la califica, la propia normativa de protección de datos
personales y, sobre la cual, se ha intentado, por activa y por pasiva,
regularlo y establecer el órgano encargado de gestionarlo, es un verdadero
misterio, que a fecha presente no ha
tenido respuesta. Dicho censo o fuente accesible al público que,
principalmente, su finalidad era dar cobertura a las empresas de marketing y publicidad
para disponer de un listado de datos personales para efectuar su actividad
comercial a cambio de una contraprestación económica por dicha utilización, se
encuentra en el “limbo” a pesar que, tanto la normativa que desarrolla el
Servicio Postal como la Comisión del Mercado de la Competencia, a posteriori,
hayan hecho referencia al mismo.
Tanto
la propia LOPD como el RDLOPD proceden a efectuar una definición de las denominadas
fuentes accesibles al público, a través del artículo 3 y 7 respectivamente,
estableciendo un listado cerrado de cuáles son dichas fuentes de acceso al
público, siendo éstas las siguientes
Artículo 3. Definiciones
Fuentes accesibles al público: aquellos ficheros cuya
consulta puede ser realizada, por cualquier persona, no impedida por una norma
limitativa o sin más exigencia que, en su caso, el abono de una
contraprestación. Tienen la consideración de fuentes de acceso público,
exclusivamente, el censo promocional, los repertorios telefónicos en los
términos previstos por su normativa específica y las listas de personas
pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de
nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección e indicación
de su pertenencia al grupo. Asimismo, tienen el carácter de fuentes de acceso
público los diarios y boletines oficiales y los medios de comunicación.
Artículo 7 Fuentes accesibles al público
1. A efectos del artículo 3, párrafo j) de la Ley
Orgánica 15/1999, se entenderá que sólo tendrán el carácter de fuentes
accesibles al público:
a) El censo promocional, regulado conforme a lo dispuesto
en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre.
b) Las guías de servicios de comunicaciones electrónicas,
en los términos previstos por su normativa específica.
c) Las listas de personas pertenecientes a grupos de
profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, título, profesión,
actividad, grado académico, dirección profesional e indicación de su
pertenencia al grupo. La dirección profesional podrá incluir los datos del
domicilio postal completo, número telefónico, número de fax y dirección
electrónica. En el caso de Colegios profesionales, podrán indicarse como datos
de pertenencia al grupo los de número de colegiado, fecha de incorporación y
situación de ejercicio profesional.
d) Los diarios y boletines oficiales.
e) Los medios de comunicación social.
La
normativa de protección de datos personales, especialmente, la LOPD, además de
estableces las condiciones y previsiones de las denominadas fuentes accesibles
al público, establecía en su artículo 31 las previsiones que regirían la
utilización del censo promocional, el cual estaría completado por los datos de
nombre, apellidos y domicilio, siendo estos elaborados por el INE o por el organismo
de la Comunidad Autónoma equivalente. Dichos datos personales serían obtenidos
del empadronamiento que sirven para configurar el censo electoral, el cual es
desarrollado, en la materia de utilización y protección de datos personales por
su Ley Orgánica correspondiente. Así mismo, dicho artículo 31 establece la
vigencia, la posibilidad de contraprestación y, especialmente, la oposición de
los ciudadanos a no formar parte de dicho censo o fuente accesible al público.
Artículo 31 Censo promocional
1. Quienes pretendan realizar permanente o
esporádicamente la actividad de recopilación de direcciones, reparto de
documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial u otras
actividades análogas, podrán solicitar del Instituto Nacional de Estadística o
de los órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas una copia del censo
promocional, formado con los datos de nombre, apellidos y domicilio que constan
en el censo electoral.
2. El uso de cada lista de censo promocional tendrá un
plazo de vigencia de un año. Transcurrido el plazo citado, la lista perderá su
carácter de fuente de acceso público.
3. Los procedimientos mediante los que los interesados
podrán solicitar no aparecer en el censo promocional se regularán
reglamentariamente. Entre éstas procedimientos, que serán gratuitos para los
interesados, se incluirá el documento de empadronamiento. Trimestralmente se
editará una lista actualizada del censo promocional, excluyendo los nombres y
domicilios de los que así lo hayan solicitado.
4. Se podrá exigir una contraprestación por la
facilitación de la citada lista en soporte informático.
El
censo promocional, igualmente, no sólo aparecía referenciado con detalle, pero
sin desarrollar en la propia normativa de protección de datos personales, sino
que la Ley del Comercio Minorista efectuaba referencia expresa a dicho censo. Dicha
Ley es de principios del año 1996 y, la cual permitía la utilización del mismo
para actividades publicitarias o comerciales.
Artículo 39. Propuesta de contratación
3. En todo caso, deberán cumplirse las disposiciones
vigentes sobre respeto a la intimidad y sobre protección de los menores,
considerándose solamente el nombre, apellidos y domicilio de las personas que
figuran en el censo electoral como datos accesibles al público en los términos
establecidos por la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del
Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal y dando la
oportunidad a las personas de oponerse a recibir comunicaciones comerciales.
Dicho
artículo 39 ha sido derogado disposición derogatoria única de la Ley 3/2014, de
27 de marzo, por la que se modifica el texto refundido de la Ley General para
la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. Así
mismo, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de octubre del 2000 en la
cual se declaraba que el censo electoral no tiene el carácter de fuente accesible
al público, todo ellos derivado de la defensa de la parte recurrente en
efectuar una conexión entre el censo electoral y el censo promocional,
amparándose en la posibilidad que el artículo 39 de la Ley de Ordenación del
Comercio Minorista permitía. Dicha sentencia apuntaba la diferenciación de
ambos y la oposición de los ciudadanos en el documento de empadronamiento donde
se recababan la información para elaborar el censo electoral. Se inserta dos
fundamentos jurídicos.
Séptimo.-La exégesis que acabamos de hacer se corrobora
por el método contemplado en la vigente LO 15/1999, de 13 Dic., de Protección
de Datos de Carácter Personal, para la confección del denominado «censo
promocional» (art. 31) con el nombre, apellidos y domicilio que consten en el
censo electoral, pues se prevé que en el documento de empadronamiento el
interesado pueda solicitar no aparecer en el indicado censo promocional, de
manera que si al cumplimentar dicho documento de empadronamiento, que
constituye la base para la formación del censo electoral, el ciudadano
manifiesta su oposición a aparecer en el censo promocional, su nombre,
apellidos y domicilio, aunque figuren en el censo electoral, no podrán
incluirse en el «censo promocional», único del que pueden servirse para sus
lícitas actividades las empresas dedicadas a la recopilación de direcciones,
reparto de documentos, publicidad, venta a distancia, prospección comercial u
otras análogas, con la particularidad añadida de que el plazo de vigencia del
censo promocional es de un año, transcurrido el cual la lista pierde su
carácter de fuente de acceso público, debiéndose editar, además,
trimestralmente una lista actualizada del censo promocional con exclusión de
los nombres y domicilio de quienes así lo soliciten.
Octavo.- De este sistema jurídico sobre protección de
datos de carácter personal y su tratamiento automatizado se deduce, en nuestra
opinión, que el nombre, apellidos y domicilio de los electores, que aparecen en
el censo electoral, son datos accesibles al público y podrán cederse o
transferirse siempre y cuando el interesado preste su consentimiento de forma
inequívoca, de manera que el acuerdo de la Junta Electoral Central prohibiendo
a la Administración Electoral y a la Oficina del Censo Electoral facilitar sin
más dichos datos a requerimiento de las empresas dedicadas a la publicidad y a
la venta directa, transmitiéndoselo así a la Agencia de Protección de Datos
para el cumplimiento de sus cometidos, es un acto ajustado a Derecho, lo que
comporta la desestimación del presente recurso contencioso administrativo.
Es
curioso como en el año 1999 la LOPD y en el año 2007 con la entrada en vigor
del reglamento que desarrolla aquella se contemplaba como fuente accesible al
público un censo, denominado promocional que, tras 16 años no ha sido objeto de
regulación, pero sí de inserción en distintas normativas. Así mismo, no solo se
hacía mención de dicha fuente accesible al público en el artículo 3.j) y 31
LOPD así como en el artículo 7 RDLOPD sino que en la Disposición Transitoria
Segunda de la LOPD imponía la obligación de desarrollar, vía reglamento, la
utilización de dicha fuente de acceso al público.
Disposición transitoria segunda Utilización del censo
promocional
Reglamentariamente se desarrollarán los procedimientos de
formación del censo promocional, de oposición a aparecer en el mismo, de puesta
a disposición de sus solicitantes, y de control de las listas difundidas. El
Reglamento establecerá los plazos para la puesta en operación del censo
promocional.
De
igual forma, en el Congreso de los Diputados se ha hecho mención al censo
promocional y a la necesidad de que el mismo sea regulado a tal efecto. Así se
recoge en el Boletín Oficial del Congreso de los Diputados de 19 de mayo del
2011.
El
censo promocional recogido en la normativa de protección de datos de carácter
personal como fuente accesible al público no se encuentra a fecha presente
disponible ni regularizado en virtud de la exigencia establecida por la LOPD en
su Disposición Transitoria Segunda. Cuando se regularice vía reglamento deberá
contener las previsiones legales establecidas en el artículo 31 LOPD o, en su
caso, modificar la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales para que
encuentre cabida la regulación de dicha fuente accesible al público. A día de
hoy, el organismo encargado de supervisar y controlar la utilización del censo
promocional es la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia. El censo
promocional no puede equivocarse con el censo electoral, puesto que a pesar que
el censo promocional será efectuado, en un principio, de la información -nombre,
apellidos, dirección- contenida en el censo electoral, este último tiene cabida
y se encuentra regulado en la Ley de Régimen Electoral para unas finalidades
explícitas y propias, por lo que la excepción amparada en la Ley del Comercio
Minorista queda sin efecto, es decir, derogada, en base a la reforma de la Ley
de Defensa de los Consumidores y Usuarios. A fecha presente, habrá que atender
al resto de fuentes contempladas en la normativa de protección de datos
personales para tratar los datos contenidos en aquellas para la finalidad de
prospección comercial y publicidad.